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Ablehnung der Mängelbeseitigung nach Kündigung des Vertrages nach § 648 Abs. 5 BGB a. F. wegen ausstehender Sicherheit

Hedwig Lipphardt
Rechtsanwältin
Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht 
www.ts-law.de

Leitsatz:
§ 648a Abs. 5 BGB (a. F.), § 634 Nr. 3 BGB, § 638 BGB
1. Nach Kündigung des Vertrags wegen Nichtleistung einer Bauhandwerkersicherung gem. § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. durch den Unternehmer kann dieser nach seiner Wahl etwaige Mängel der bis zur Kündigung erbrachten Leistung beseitigen oder die Beseitigung der Mängel ablehnen. Einer erneuten Fristsetzung zur Leistung der Bauhandwerkersicherung vor Ablehnung der Mängelbeseitigung bedarf es nicht.
2. Der nach Kündigung gem. § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. bestehende Vergütungsanspruch für die bis zur Kündigung erbrachte Leistung ist für den Fall, dass der Unternehmer (auch) die Mängelbeseitigung wegen Nichtleistung der Bauhandwerkersicherung ablehnt, in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB um den auf den Mangel entfallenden Wertanteil der Vergütung zu kürzen. Die Kürzung ist da-bei ausgehend von der vereinbarten Vergütung anhand der Vergütungsanteile zu schätzen, die auf die mangelhafte Leistung entfallen.

BGH, Urteil vom 16.04.2025 - VII ZR 236/23 
(Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.11.2023 – 5 U 33/23)

Praxishinweis:

1. Die Parteien streiten um ausstehenden Restwerklohn in Höhe von rund 7.800,00 EUR aus einem Bauvertrag. Der Auftraggeber (im Folgenden AG oder Beklagter) beauftragte den Auftragnehmer (im Folgenden AN oder Kläger) im Jahr 2015 mit der Herstellung eines Wärmedämmverbundsystems für sein Mehrfamilienhaus. Der AN führt die Leistungen aus und stellt im Mai 2016 die Schlussrechnung. Der AG rügt Mängel an den WDVS-Arbeiten und verweigert die Zahlung und die Abnahme der Leistungen. Der AN fordert von dem AG unter Fristsetzung die Stellung einer Bauhandwerkersicherheit nach § 648 a BGB (in der Fassung 10/2008). Da der AG keine Sicherheit leistet, kündigt der AN im März 2017 den Bauvertrag hinsichtlich etwaiger Restleistungen. Die Kündigung erfolgt explizit nicht in Bezug auf die vom AG gerügten Mängel. Der AN setzt dem AG eine weitere Frist zur Stellung einer Bauhandwerkersicherheit, deren Höhe er neu berechnet. Nach fruchtlosem Fristablauf kündigt er den Vertrag auch hinsichtlich etwaiger Mängel- und Gewährleistungsansprüche des AG. Der AN verklagt den AG auf Zahlung des ausstehenden Restwerklohn.

2. Das Landgericht und das Oberlandesgericht haben einen Vergütungsanspruch des Klägers nach §§ 631, 632, 648a BGB dem Grunde nach bestätigt, nehmen jedoch einen Abzug vor aufgrund vorhandener Mängel am WDVS in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten.
Der Kläger vertritt die Auffassung, dass nach einer Kündigung des Bauvertrages wegen aus-stehender Bauhandwerkersicherheit eine Kürzung der Vergütung nach § 648 a Abs. 5 BGB (alte Fassung) nur in Betracht komme in Höhe der aufgrund der unterlassenen Mängelbeseitigung ersparten Aufwendungen sowie im Falle eines anderweitigen Erwerbs. Das OLG Düsseldorf geht in dem Berufungsurteil jedoch davon aus, dass der für die erbrachten Leistungen begründete Vergütungsanspruch durch die zum Zeitpunkt der Kündigung vorhandenen Mängel der Höhe nach beschränkt sei. Der Auftragnehmer habe die Wahl, die Mängel zu beseitigen, um so die volle Vergütung für seien Leistungen zu erlangen oder sich ohne Mängelbeseitigung auf eine gekürzte Vergütung zu beschränken. Die vorzunehmende Kürzung der Vergütung für erbrachte Leistungen sei wie im Abrechnungsverhältnis zu berechnen. Hieraus folge, dass eine Kürzung der Vergütung in Höhe des Minderwerts, der durch die Mängel entstanden ist, vorzunehmen sei. Der in § 648 a Abs. 5 BGB geregelte Abzug für ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb beziehe sich nach den Erwägungen des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil v. 22.01.2004 – VII ZR 183/02) zu § 648 a BGB nur auf den Teil der Vergütung für die aufgrund der Kündigung nicht erbrachten Leistungen.
 

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