Zur Frage unzulässiger Preisverlagerungen und damit zusammenhängender spekulativer Angebote
Urteil des Bundesgerichtshofs – X ZR 100/16 vom 19. Juni 2018

Der Umstand, dass das Angebot des Bieters bei einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses Preise enthält, die deutlich unter den Kosten des Bieters liegen, rechtfertigt für sich genommen nicht die Annahme, der Bieter habe die geforderten Preise nicht angegeben.

Eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegende Ansätze bei bestimmten Positionen auffällig hohen Ansätzen bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses entsprechen, indiziert jedoch eine unzulässige Verlagerung von Preisangaben auf hierfür nicht vorgesehene Positionen. Kann der Bieter die Indizwirkung nicht erschüttern, rechtfertigt dies die Annahme, dass das Angebot nicht die geforderten Preisangaben enthält.

Ein Angebot, das spekulativ so ausgestaltet ist, dass dem Auftraggeber bei Eintritt bestimmter, zumindest nicht gänzlich fernliegender Umstände erhebliche Übervorteilungen drohen, ist nicht zuschlagsfähig. Vielmehr verletzt der betreffende Bieter seine Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, wenn er für eine Position einen Preis ansetzt, der so überhöhte Nachforderungen nach sich ziehen kann, dass aus Sicht eines verständigen Teilnehmers am Vergabeverfahren das Ziel verfehlt wird, im Wettbewerb das günstigste Angebot hervorzubringen, und dem zu einem verantwortungsvollen Einsatz der Haushaltsmittel verpflichteten Auftraggeber nicht mehr zugemutet werden kann, sich auf ein derartiges Angebot einzulassen.

Der BGH hat sich in seiner Entscheidung zur Frage unzulässiger Preisverlagerungen und damit zusammenhängender spekulativer Angebote geäußert.

Sachverhalt:
Der Kläger, ein Bauunternehmen, forderte von der beklagten Stadt nach dem Ausschluss seines Angebots für die Stützmauersanierung eines Ufers und Vergabe des Auftrags an einen Konkurrenten Schadensersatz. Der Streit um den Angebotsausschluss betrifft die Einzelpreise des Klägers in folgenden Positionen des Leistungsverzeichnisses:

1. Anlieferung, Aufbau und Vorhaltung eines Turmdrehkrans während der auf drei Monate geschätzten Bauzeit und anschließender Abbau des Gerüsts mit allen Nebenarbeiten (1 767,02 Euro)

2. Vorhaltekosten für den Kran bei eventueller witterungsbedingter Unterbrechung für eine Woche (62,89 Euro)

3. Einrüsten der sanierungsbedürftigen Mauerabschnitte, Auf- und Abbau sowie dreimonatige Vorhaltung des gesamten Gerüsts nebst An- und Abtransport sowie Hochwasserwartung (68 878,45 Euro)

4. Vorhaltekosten für das Gerüst bei eventueller witterungsbedingter Verzögerung für eine Woche verlängerter Standzeit (12 678 Euro)

5. Einsatz verschiedener Geräte (LKW-Kipper 8 t, Frontlader, Bagger, Kompressor und Trennmaschine) zuzüglich Bedienung jeweils für 5 Stunden beziehungsweise 5 m mit Trennmaschine (jeweils 2,05 Euro pro Stunde beziehungsweise in einem Fall von 9,20 Euro).

Alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis. Das Angebot des Klägers war das günstigste. Bezuschlagt wurde jedoch das zweitbilligste Angebot, zunächst mit der Begründung, im klägerischen Angebot seien die Vorhaltekosten für das Gerüst bei witterungsbedingter Unterbrechung signifikant hoch und es drohten enorm verteuerte Baukosten, weil eine Bauverzögerung wegen Hochwassers naheliegend sei. Später berief sich die Beklagte auf eine vergaberechtswidrige Mischkalkulation.

Das Landgericht hat die Schadensersatzklage abgewiesen, das Berufungsgericht die dagegen eingelegte Berufung zurückgewiesen. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, dass das klägerische Angebot auszuschließen gewesen wäre, weil die Positionen 1 und 4 mit unzutreffenden Einheits- und Gesamtpreisen angeboten worden seien.

Auch die Revision des Klägers wird zurückgewiesen.

Aus den Gründen:
Zwar hält es der BGH für rechtsfehlerhaft, dass das Berufungsgericht seine Annahme, der Kläger habe unzutreffende Einheits- und Gesamtpreise angegeben, allein aus den niedrigen Preisen für die den Turmdrehkran und den Geräteeinsatz betreffenden Positionen des Leistungsverzeichnisses abgeleitet hat.

Denn nach der BGH-Rechtsprechung seien Bieter in der Kalkulation ihrer Preise grundsätzlich frei und könnten festlegen, zu welchen Einzelpreisen die Positionen des Leistungsverzeichnisses ausgeführt werden sollen. Dabei sei zwar zu beachten, dass Angebote die geforderten Preise enthalten müssten, vergleiche § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A. Dies bedeute aber nicht, dass der für jede Position verlangte Preis mindestens den hierfür entstehenden Kosten entsprechen müsse. Es sei Bietern auch nicht verwehrt, zu einem Gesamtpreis anzubieten, der lediglich einen Deckungsbeitrag zu den eigenen Fixkosten verspreche. Grundsätzlich gelte nichts anderes, wenn Bieter lediglich einzelne Positionen unter ihren Kosten anböten. Dementsprechend könne ein Angebot auch nicht ohne Weiteres ausgeschlossen werden, weil einzelne Positionen darin zu Preisen unterhalb der vollständigen Kostendeckung angeboten worden seien. Dies bedeute jedoch nicht, dass Bieter ihre zu deckenden Gesamtkosten nach Belieben einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses zuordnen dürften.

Abgesehen von den in § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A geregelten Fällen hätten Auftraggeber nach wie vor grundsätzlich ein durch § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A geschütztes Interesse daran, dass Preise durchweg korrekt angegeben werden, denn Zahlungspflichten der Auftraggeber könnten durch Verlagerung einzelner Preisbestandteile manipuliert werden. Verlagere ein Bieter die für einzelne Positionen des Leistungsverzeichnisses eigentlich vorgesehenen Preise ganz oder teilweise in andere Positionen, greife § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A deshalb grundsätzlich.

Die Grenze bilde aber eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegende Ansätze bei bestimmten Positionen auffällig hohen Ansätzen bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses entsprechen. Hier sei eine unzulässige Verlagerung von Preisangaben auf hierfür nicht vorgesehene Positionen indiziert. Könne der Bieter die Indizwirkung nicht erschüttern, rechtfertige dies die Annahme, dass das Angebot nicht die geforderten Preisangaben enthalte.

Es sei zwar nicht von vornherein anstößig, wenn ein Bieter Unschärfen des Leistungsverzeichnisses bei den Mengenansätzen erkenne und durch seine Kalkulation Vorteile zu nutzen suche, sondern Sache und Risiko des Auftraggebers, solche Spielräume zum Nachteil der öffentlichen Hand im Leistungsverzeichnis auszuschließen. Anderes gelte aber, wenn ein Bieter die Ausgestaltung des Leistungsverzeichnisses zu unredlicher Spekulation ausnutze.

Denn ein Angebot, das spekulativ so ausgestaltet sei, dass dem Auftraggeber bei Eintritt bestimmter, nicht gänzlich fernliegender Umstände erhebliche Übervorteilungen drohen, sei nicht zuschlagsfähig. Vielmehr verletze der Bieter seine Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, wenn er für eine Position, bei der in der Ausführung nicht unerhebliche Mehrmengen anfallen können, einen Preis ansetze, der so überhöhte Nachforderungen nach sich ziehen könne, dass das Ziel verfehlt werde, im Wettbewerb das günstigste Angebot hervorzubringen, und dem zu einem verantwortungsvollen Einsatz der Haushaltsmittel verpflichteten Auftraggeber nicht mehr zugemutet werden könne, sich auf ein derartiges Angebot einzulassen. Der Bieter könne sich nämlich bei der Wertung nach dem Preis einen geringfügigen, aber für die Rangfolge der Angebote ausschlaggebenden Vorteil verschaffen, der mit der Chance eines deutlich erheblicheren wirtschaftlichen Nachteils für den Auftraggeber bei der Abrechnung des Auftrags verbunden sei. In diesem Fall sei der Auftraggeber nicht zur Zuschlagserteilung verpflichtet, auch wenn das Angebot formalrechnerisch als preiswertestes erscheine.

Das klägerische Angebot weise vorliegend keinen im Verhältnis zur ausgeschriebenen Gesamtleistung unverhältnismäßigen oder ungewöhnlich niedrig erscheinenden Endpreis auf (§ 16d Abs. 1 Nr. 1, § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A). Dass die Kosten des Klägers für den Turmdrehkran in den betreffenden Positionen des Leistungsverzeichnisses nicht abgebildet werden, rechtfertige für sich keinen Ausschluss.

Demgegenüber gäben Einheitspreise von 2,05 Euro beziehungsweise 9,20 Euro für den Einsatz verschiedener Geräte zuzüglich deren Bedienung grundsätzlich Anlass zu einer genauen Prüfung des gesamten Preisgefüges des Angebotes. Darüber hinaus könne – insbesondere nach Inkrafttreten des hier noch nicht anwendbaren Gesetzes zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns – Veranlassung bestehen zu prüfen, ob der in dieser Weise kalkulierende Auftragnehmer bei Ausführung des Auftrags seinen Pflichten aus § 128 Abs. 1 GWB in Bezug auf die Zahlung des Mindestlohns genügen könne.

Das Berufungsgericht habe indes offengelassen, ob diese Leistungen Bedarfspositionen seien und die Preise des Klägers vielmehr mit Blick auf dessen Einschätzung, dass die fraglichen Positionen wohl gar nicht zur Ausführung kommen würden, als spekulativ bezeichnet. Insoweit stellt der BGH klar, dass Bedarfspositionen seit Inkrafttreten der im Streitfall anwendbaren VOB 2009 grundsätzlich nicht mehr in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden dürfen (§ 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A), weil die Leistung andernfalls nicht mehr so eindeutig und erschöpfend beschrieben ist, dass alle Unternehmen ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A) und eine wettbewerblich korrekte Angebotswertung beeinträchtigt sein kann.

Nehme der öffentliche Auftraggeber dennoch Bedarfspositionen in die Leistungsbeschreibung auf, könne der Vorwurf vergaberechtlicher Unredlichkeit nicht allein darauf gestützt werden, dass ein Bieter solche Positionen besonders preiswert anbiete. Der Bieter bewege sich damit vielmehr in dem vom Auftraggeber für die Angebotserstellung selbst gesteckten, nur mit entsprechenden Unwägbarkeiten behafteten Rahmen. Diesen verlasse er erst, wenn seinem Angebot ein zusätzliches unrechtsbegründendes Element wie die korrespondierende spekulative Aufpreisung anderer Positionen anhafte.

Mit den auffällig niedrigen, deutlich unter den Kosten des Klägers liegenden Preisen in den Positionen 1, 2 und 5 korrespondiere ein überproportional hoher Preis in Position 4 für die wöchentlichen Vorhaltekosten für das Gerüst bei eventueller, nicht fernliegender witterungsbedingter Unterbrechung.
Während sich für die wöchentliche Standzeit des Gerüsts während der regulären Standzeit (Position 3) unter Vernachlässigung der Kostenanteile für Auf- und Abbau, Transport und sonstige Nebenkosten zugunsten des Klägers ein Durchschnittspreis von etwas unter 5 300 Euro errechne, müsste der Auftraggeber für jede Woche wetterbedingter Unterbrechung 12 678 Euro zahlen. Darin sieht der BGH eine erhebliche spekulative Aufpreisung, zumal dieser Preis sich für den Auftraggeber progressiv umso nachteiliger auswirke, je länger die Unterbrechung andauere. Damit verstoße der Kläger gegen seine Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB.

Grundsätzlich unerheblich sei demgegenüber, dass es sich bei Position 4 um eine Bedarfsposition handle. Gerade der bedarfsweise Einsatz könne in der einen wie in der anderen Richtung Gegenstand spekulativer Gewinnerwartungen des betreffenden Bieters sein. Derlei mit Position 4 verbundene Probleme hätte die Beklagte zwar vermeiden können, wenn sie diese Position nicht in das Leistungsverzeichnis gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A aufgenommen hätte. An der Ausschlussreife des Angebots ändere dies aber nichts.

Praktische Auswirkungen:
Der BGH stellt klar: Es ist zunächst Sache und Risiko des Auftraggebers, Unschärfen des Leistungsverzeichnisses bei Mengenansätzen, die dem Bieter Gelegenheit für Spekulationen geben, auszuschließen. Nutzt ein Bieter dennoch vorhandene Spielräume durch seine Kalkulation und wird dadurch die öffentliche Hand benachteiligt, handelt der Bieter nur dann rechtsverletzend, wenn er gleichzeitig die Ausgestaltung des Leistungsverzeichnisses zu unredlicher Spekulation ausnutzt. Dies ist zum Beispiel bei unzulässigen Preisverlagerungen der Fall.

(Quelle: VOBaktuell Heft 2/2019
Ass. jur. Anja Mundt)